Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 7.9.2011 II R 68/09 – Az. BVerfG: 1 BvR 2880/11

Stellungnahme vom 28.07.2014

Der Deutsche Notarverein dankt für die Gelegenheit zur Stellungnahme zur Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 7.9.2011 – II R 68/09 -.

Im ersten Teil der Stellungnahme soll versucht werden, die von Ihnen im Schreiben vom 17.3.2014 aufgeworfenen Fragen zu beantworten, um dann im zweiten Teil eine Einschätzung zur möglichen Verfassungswidrigkeit zu geben.

 

A. Fragen zur Praxis der freiwilligen Baulandumlegung

1. Welche Gründe sind in der Praxis typischerweise ausschlaggebend dafür, ob eine freiwillige Umlegung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BauGB oder eine amtliche Umlegung nach §§ 45 ff. BauGB durchgeführt wird?

Die freiwillige Umlegung dient – wie auch die amtliche Umlegung – der Schaffung von Bauland.[1] Die freiwillige Umlegung stellt gegenüber dem amtlichen Umlegungsverfahren eine schnellere und einfachere Version der Umlegung dar, die bei den beteiligten Eigentümern aufgrund der Freiwilligkeit auf eine erhöhte Akzeptanz trifft. Zudem ermöglicht die Umlegung auf freiwilliger Basis einen weiten Gestaltungsspielraum[2] und gibt den beteiligten Eigentümern und der Gemeinde die Möglichkeit, auf die Planung Einfluss zu nehmen.[3] So kann die Gemeinde über die freiwillige Umlegung Flächen für größere Gemeindevorhaben oder den ökologischen Ausgleich erwerben, was über die amtliche Umlegung nicht möglich ist.[4]

Weiter eignet sich die freiwillige Umlegung für die Gemeinden dazu, verschiedene, über die eigentliche Bodenneuordnung hinausgehende städtebauliche Maßnahmen zu treffen, wie z. B. die Beteiligung der beteiligten Grundstückseigentümer an den entstehenden Erschließungskosten, die Regelung von Baugeboten („Einheimischenmodelle“) oder die Festlegung gewisser Richtlinien für die Bebauung und die entsprechende Absicherung über Baulasten oder Dienstbarkeiten.[5]

Die freiwillige Umlegung ermöglicht über die Expertise der damit befassten Notare einen raschen Grundbuchvollzug und – vor allem – die Anpassung von Belastungen der beteiligten Grundstücke an die neuen Verhältnisse. Von Bedeutung ist dies insbesondere, wenn Teilflächen noch in Abteilung II belastet sind, der Ausübungsbereich dieser Rechte sich jedoch nicht auf diese erstreckt.

Die freiwillige Umlegung setzt jedoch das Einverständnis aller Beteiligten voraus (Privatautonomie)[6] und eignet sich in der Regel nicht bei streitigen Sachlagen (viele Eigentümer mit unterschiedlichen Interessen). Die praktische Bedeutung der freiwilligen Umlegung ist jedoch insbesondere aufgrund der Grunderwerbsteuerpflichtigkeit zurückgegangen.[7]

Als Alternative wird bisweilen auch die Umlegung in einem formlosen Verfahren vorbereitet, aber zur Durchführung dann das amtliche Verfahren gewählt,[8] um den Vorteil der Grunderwerbsteuerfreiheit zu nutzen („freiwillige Vereinbarungen unter dem Dach der amtlichen Umlegung“). Es handelt sich dabei um eine im Vorfeld einer amtlichen Umlegung getroffene Vereinbarung zwischen Gemeinde und Eigentümer, in der bestimmte Umlegungsbedingungen eines anschließend auf dieser Grundlage durchzuführenden amtlichen Umlegungsverfahrens vereinbart werden.[9] Da dieser Vertrag keine Grundstücksübertragungsverpflichtung enthält, bedarf er nicht der notariellen Beurkundung. Bei der vereinbarten amtlichen Umlegung fällt keine Grunderwerbsteuer an, § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 b) GrEStG, weshalb dieses Gestaltungsmittel in der Praxis oft anzutreffen ist.

Mit diesem Verfahren werden die externen Transaktionskosten minimiert. Jedoch steigt der Verwaltungsaufwand der betreffenden Gemeinde. Zudem hat sie hiervon einen wirtschaftlichen Nachteil, da sie den ihr sonst zustehenden Anteil an der durch die freiwillige Umlegung ausgelösten Grunderwerbsteuer nicht erhält (vgl. etwa Art. 8 Satz 1 des Bayerischen Finanzausgleichsgesetzes i. d. F. der Bekanntmachung vom 16.04.2013, BayGVBl. S. 210; Anteil der Kommunen und der Landkreise: 8/21, von denen 3/7 an die kreisangehörigen Gemeinden gehen, d. h. durchgerechnet 8/49, also etwas über 16 %). Trotz des insoweit evidenten fiskalischen Eigeninteresses der Gemeinden haben wir jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass dies auf die Entscheidung einer Kommune für oder gegen eine bestimmte Umlegungsart beeinflusst.

Möglicher Parameter für die Entscheidung der Kommune für eine freiwillige Umlegung können allerdings Kapazitätsengpässe in der kommunalen Verwaltung sein. Dann bleibt den Beteiligten, wenn sie die Bauleitplanung (deren Voraussetzung eine Umlegung typischerweise ist), beschleunigen wollen, nur dieser Weg.

 

2. Welches sind die in der Praxis gängigen Formen der freiwilligen Umlegung? Aus welchen Gründen werden sie gewählt? Beinhalten sie auch Regelungen hinsichtlich der Grunderwerbsteuer?

Die freiwillige Umlegung erfolgt durch einen einheitlichen Vertrag unter allen Eigentümern, deren Grundstücke sich im (voraussichtlichen) räumlichen Geltungsbereich des angestrebten Bebauungsplans befinden. Rechtlich handelt es sich bei der freiwilligen Umlegung um einen städtebaulichen Vertrag im Sinne des § 11 BauGB[10] oder um einen privatrechtlichen Vertrag.[11] Die freiwillige Umlegung lässt sich durch folgende Regelungskonzepte verwirklichen:[12]

(1) Tauschmodell: Die beteiligten Eigentümer verpflichten sich wechselseitig zur Übertragung amtlich noch zu vermessender Teilflächen (Fortführungsvermessung) dergestalt, dass sich nach Durchführung der einzelnen Übertragungen eine zum Bebauungsplan passende neue Grenz- und Eigentumslage ergibt (auch als „Ringtausch“ bezeichnet). Das Tauschmodell eignet sich in der Praxis jedoch nur bei einfach gelagerten Fällen[13] und bei einer überschaubaren Anzahl an beteiligten Eigentümern, ist aber in solchen Fällen wegen der einfachen Abwicklung und aus steuerlichen Gründen[14] das präferierte Modell. Bei vielen Beteiligten und bei größeren Aufteilungen ist dagegen der vermessungstechnische Aufwand „zu umständlich und zu unwirtschaftlich“.[15] Nachteilig bei diesem Modell ist der Umstand, dass von den Steuerbefreiungsmöglichkeiten der §§ 5 bis 7 GrEStG kein Gebrauch gemacht werden kann. Im Tauschvertrag wird ein Hinweis auf die anfallende Grunderwerbsteuer und die Kostentragung aufgenommen.[16] Allerdings entsteht Grunderwerbsteuer nur in Höhe des Wertes der vertauschten Flächen.

(2) Treuhandmodell: Sämtliche Grundstücke werden auf einen Treuhänder (in der Regel die Gemeinde, ein Siedlungsunternehmen oder ein großer Eigentümer eines Gebiets) übertragen,[17] der dann die Zuschnitte der Grundstücke dem Bebauungsplan anpasst, entsprechend vermessen lässt (Teilungsvermessung) und die neu gebildeten Grundstücke auf die Eigentümer zurücküberträgt. In diesem Fall entsteht nur einmal Grunderwerbsteuer, vgl. § 3 Nr. 8 GrEStG, diese aber aus dem Wert aller betroffenen Grundstücke.

(3) Gesellschaftsmodell: Die beteiligten Eigentümer (und zumeist die Gemeinde als Initiator) gründen eine (Innen-)GbR und bringen nur das wirtschaftliche Eigentum an den betroffenen Grundstücken in diese GbR ein.[18] Im (notariellen) Gesellschaftsvertrag wird bestimmt, wie der Zuschnitt der neuen Grundstücke nach dem Bebauungsplan aussieht, wie die Grundstücke wieder wirtschaftlich den Eigentümern zugeteilt werden und welche Ausgleichszahlungen für Mehr- und Minderflächen zu leisten sind. Die geschäftsführenden GbR-Gesellschafter erhalten im GbR-Vertrag Vollmacht zur Durchführung der Vereinbarungen. Die Grunderwerbsteuerbelastung entspricht dem Tauschmodell. Der notarielle Vertrag enthält zu diesem Punkt einen entsprechenden Hinweis und den Antrag auf Grunderwerbsteuerbefreiung nach §§ 5 bis 7 GrEStG.[19]

In allen dargestellten Fällen bedarf es für die Eigentumsänderung einer Auflassung nach §§ 925, 873 BGB, während bei der amtlichen Umlegung das Surrogationsprinzip des § 63 BauGB gilt. Beim amtlichen Umlegungsverfahren geht das Eigentum an den eingebrachten Grundstücken nicht unter und entsteht originär an den neu zugeteilten Grundstücken, sondern das Eigentum wird an den neuen Grundstücken fortgesetzt.[20]

 

3. Wie verfährt die Praxis, wenn Verhandlungen über eine freiwillige Umlegung scheitern?

Die Zulässigkeit einer amtlichen Umlegung setzt die Unmöglichkeit der freiwilligen Umlegung voraus.[21] Scheitert eine freiwillige Umlegung, kann eine amtliche Umlegung angeordnet werden. An der Grundvoraussetzung einer amtlichen Umlegung nach § 45 BauGB, eine Neuordnung des zur Bebauung bestimmten Gebiets zu erreichen, dürfte sich in der Zwischenzeit nichts geändert haben. Auch bei Anordnung der amtlichen Umlegung wird zunächst das Augenmerk auf eine Einigung der Beteiligten gelegt.[22]

Zur „vereinbarten amtlichen Umlegung“ siehe oben 1.

 

4. Wer sind die Initiatoren freiwilliger Umlegungen (Kommunen, Eigentümer, Bauträger)?

Freiwillige Umlegungen bedürfen einer besonderen und detaillierten Organisation, um Erfolg zu haben.[23] Im großstädtischen Umfeld sind dies meist Projektentwickler/Bauträger, im ländlichen Bereich gehen oftmals Bürgermeister in die Initiative. Stets kommt auch dem Notar als neutraler und damit von allen Beteiligten akzeptierter Berater eine zentrale Rolle sowohl bei der Vorbereitung als auch beim Vollzug des Projekts zu.

 

B. Verfassungsrechtliche Einschätzung

Das Verfahren der amtlichen Umlegung auf der einen Seite und die freiwillige Umlegung auf der anderen Seite unterscheiden sich wesentlich durch die Merkmale „hoheitlicher Zwang“[24] und „Freiwilligkeit“. Es handelt sich daher um strukturell verschiedene Neuordnungsverfahren. Während bei der freiwilligen Umlegung die Gemeinde nur als Initiator und Verhandlungsführer auftritt, handelt sie bei der amtlichen Umlegung in Ausübung ihrer Planungshoheit (§ 46 BauGB).[25] Die amtliche Umlegung schränkt die verfassungsrechtlich gewährleistete Verfügungsfreiheit des Eigentümers ein.[26] Eine freiwillige Umlegung ist dagegen nur bei Einverständnis aller Beteiligten möglich; sie bewegt sich daher im „normalen Marktgeschehen“.[27]

Dieterich drückt diesen Unterschied anschaulich wie folgt aus:[28]

Allerdings gibt es im amtlichen Verfahren letztlich die Möglichkeit, einen Widerspenstigen zu zwingen, während es diese im freiwilligen Umlegungsverfahren nicht gibt.“[29]

Zudem sind die Beteiligten im Rahmen ihrer Dispositionsfreiheit frei, den Inhalt der Verträge zu bestimmen. Insbesondere brauchen sie keinen Vorteilsausgleich zu erbringen, wie es bei der amtlichen Umlegung gesetzlich vorgesehen ist. Die amtliche Umlegung als „Verwaltungsmittel“[30] ist auf der anderen Seite von einigen eingreifenden Maßnahmen gekennzeichnet, wie z. B. der Flächenabzug nach § 55 Abs. 2 BauGB[31], der Umlegungsvorteilsausgleich[32] oder die Verfügungs- und Veränderungssperre nach § 71 BauGB. Wie bei anderen städtebaulichen Maßnahmen besteht kein Rechtsanspruch auf eine amtliche Umlegung (§ 46 Abs. 3 BauGB). Der Bürger hat auch keinen Rechtsanspruch darauf, dass die Gemeinde diejenigen fachlichen und personellen Kapazitäten vorhält, die erforderlich sind, um eine Umlegung im amtlichen Verfahren durchzuführen.

Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 22.5.2001[33] ausführt, greift die amtliche Umlegung als „Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums“ in die verfassungsrechtlich gewährleistete Verfügungsfreiheit des Eigentümers ein. Weiter heißt es dort: „Der Staat nimmt den Eigentümern vorübergehend die Verfahrensherrschaft, wenn diese die Bebaubarkeit der Grundstücke über privatautonome Regelungen einer Neuordnung der Eigentumsverhältnisse nicht erreichen.“ Mit den §§ 45 ff. BauGB „schafft der Gesetzgeber die Grundlage für Entzug und Zuweisung konkreter Eigentumsgegenstände und schränkt damit zugleich die von Art. 14 I 1 GG geschützte Handlungsfreiheit im Bereich der Eigentumsordnung ein.“

Hinzukommt, dass die Gestaltungspraxis sonst versuchen würde, privatrechtliche Tauschverträge zwischen Nachbarn als freiwillige Umlegungen umzuqualifizieren, um Grunderwerbsteuer zu sparen. Auch das trägt die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung.

 

C. Ergebnis

Nach unserer Einschätzung sind die genannten Merkmale geeignete Kriterien für die Bestimmung des Steuergegenstands und die in § 1 Abs. 1 Nr. 3 b) GrEStG geregelte Ausnahmevorschrift. Die unterschiedliche steuerliche Behandlung scheint durch die genannten Kriterien gerechtfertigt. Die unterschiedliche Struktur der beiden Umlegungsarten ist ein sachlicher Differenzierungsgrund, eine unterschiedliche Behandlung im Rahmen der Grunderwerbsteuer zu rechtfertigen.

 

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Fußnoten:

[1] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 327.
[2] Sicherung von Ver- und Entsorgungsanlagen durch (Grund-)Dienstbarkeiten; Schaffung von Miteigentum der beteiligten Eigentümer an gemeinschaftlich genutzten Flächen (z. B. Zufahrten).
[3] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 321.
[4] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 322, 344.
[5] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 322, 346 f.
[6] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 328: „Jeder einzelne Eigentümer hat eine außerordentlich starke Stellung und kann im Zweifelsfall das ganze Vorhaben zu Fall bringen.“
[7] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 327.
[8] Hierzu Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 349 ff.
[9] Macht in „Kölner Formularbuch Grundstücksrecht“, 1. Auflage 2013, S. 1351.
[10] Z. B. wenn die Gemeinde am Vertragsschluss beteilig ist und die Erschließungsbeitragspflicht geregelt wird. Hierzu Macht in „Kölner Formularbuch Grundstücksrecht“, 1. Auflage 2013, S. 1333, 1341.
[11] So das BVerwG, Urt. v. 11.2.1993, 4 C 18/91, BVerwGE 92, 56 = DNotZ 1994, 63 zu den bayerischen Einheimischenmodellen.
[12] Macht in „Kölner Formularbuch Grundstücksrecht“, 1. Auflage 2013, S. 1342.
[13] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 330.
[14] Gem. § 9 Abs.1 Nr. 2 GrEStG wird bei einem Tauschvertrag immer nur der erworbene Grundstücksteil beim jeweiligen Erwerber in Ansatz gebracht.
[15] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 330.
[16] Macht in „Kölner Formularbuch Grundstücksrecht“, 1. Auflage 2013, S. 1350 („Die Grunderwerbsteuer trägt jeder Abtretungsempfänger für die von ihm erworbenen Flächen.“).
[17] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 330, 335.
[18] Hierzu bedarf es einer Auflassung nach §§ 925, 873 BGB.
[19] Ein Formulierungsbeispiel findet sich bei Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 334 (§ 13).
[20] Löhr in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl. 2014, § 63 Rn. 1.
[21] BGH, Urt. v. 12.3.1987, III ZR 29/86, NJW 1987, 3261 = BGHZ 100, 148.
[22] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 352.
[23] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 330.
[24] Der Umlegungsbeschluss enthält „die nach außen rechtsverbindliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Umlegung als Ganzes“ (BGH, Urt. v. 12.3.1987, III ZR 29/86, NJW 1987, 3261).
[25] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 65.
[26] BVerfG, Beschl. v. 22.5.2001, 1 BvR 1512/97 und 1 BvR 1677/97, NVwZ 2001, 1023 = BverfGE 104, 1-13.
[27] So zu Recht BFH, Urteil vom 7.9.2011, II R 68/09, DNotI-Report 2011, 196, Tz. 25.
[28] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 323.
[29] So im Ergebnis auch BVerfG, a.a.O. (Fn. 27), Tz. 28: „Die mit einem teilweisen oder gänzlichen Verlust des bisherigen konkreten Grundstücks und der Neuzuteilung verbundene Änderung der Eigentumsverhältnisse kann notfalls auch gegen den Willen einzelner Eigentümer erfolgen. Durch die Regelungen zur Baulandumlegung schafft der Gesetzgeber die Grundlage für Entzug und Zuweisung konkreter Eigentumsgegenstände […].“
[30] So Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 6.
[31] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 5.
[32] Dieterich, Baulandumlegung, 5. Auflage 2006, S. 322.
[33] BVerfG, a.a.O. (Fn. 27).