Referentenentwurf eines Gesetzes zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität

Stellungnahme vom 18.02.2002

 

Der Deutsche Notarverein dankt für die Gelegenheit zur Stellungnahme, insbesondere für die Möglichkeit einer Stellungnahme außerhalb der gesetzten Frist.

 

Der Deutsche Notarverein begrüßt, dass das Bundesministerium der Justiz so schnell und entschieden daran geht, die Vorschläge der 1. Regierungskommission Corporate Governance („Baums-Kommission”) gesetzgeberisch zu verwirklichen. Der Begründung des Entwurfs können wir entnehmen, dass die weiteren Vorschläge der Baums-Kommission nicht etwa von der rechtspolitischen Agenda abgesetzt sind, sondern deren Verwirklichung vielmehr zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen soll. Die Verwirklichung der Reformvorhaben in einzelnen „Tranchen“ ist sachgerecht.

 

Zu den einzelnen Regelungsvorschlägen des Entwurfs dürfen wir uns wie folgt äußern:

 

1.              § 33 Abs. 3 AktG

 

Die externe Gründungsprüfung einer Aktiengesellschaft ist eine schwierige, verantwortungsvolle und nicht zuletzt auch haftungsträchtige Aufgabe. Der Deutsche Notarverein sieht in dem Vorschlag, neben den bislang mit derartigen Aufgaben befassten Berufsgruppen jedenfalls für Teilbereiche auch die Notaren damit zu betrauen, zum einen nicht hoch genug zu schätzenden Beweis für das Vertrauen des Gesetzgebers in die Leistungsfähigkeit des deutschen Notariats. Zudem kann hierdurch für die Beteiligten eine erhebliche Ersparnis an Zeit und an Transaktionskosten erreicht werden, so dass diese gesetzgeberische Entscheidung eine spürbare Entlastung für die Volkswirtschaft zur Folge hat, vor allem für den Mittelstand und für Existenzgründer.

 

Zunächst lässt sich festhalten, dass die Durchführung der Gründungsprüfung durch Notare de lege lata zulässig ist und im Rechtsleben bereits Gründungsprüfungen durch Notare vorgenommen werden. Anlass hierfür sind mitunter der Zeitverlust durch die externe und die hohen Kosten der externen Gründungsprüfung. Beides ist naturgemäß bei Bargründungen, aber auch bei einfach gelagerten Sachgründungen den Beteiligten nicht recht verständlich zu machen. Ein weiterer Anlass sind zum Teil deutliche Aussagen von Registerrichtern über die Qualität der eingereichten externen Prüfungsberichte.

 

Schon die zur Bestellung der Prüfer notwendige (und nicht allzu schwierige) Erklärung, dass der Prüfer nicht nach §§ 33 Abs. 5, 143 Abs. 2 AktG i.V.m. § 319 Abs. 2 oder 3 HGB an der Durchführung der Prüfung gehindert ist, ist in der Praxis oft nur mit enormen Zeitaufwand zu erlangen. Die Prüfungsberichte selbst sind oft nur formelhaft und beschränken sich nach Auskunft der Registergerichte darauf, einerseits gerade noch die Tatsache der Kapitalaufbringung zu bescheinigen, andererseits sämtliche Gründungsunterlagen als Anlagen zum Bericht zu kopieren, was die Handelsregisterakten unnötig aufbläht. Eine umfassende Prüfung des „Hergangs der Gründung“ (wie es dem Gebot des § 33 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 AktG entspräche[1]), also der inhaltlichen Richtigkeit aller Gründungsschritte, findet nach eigenen Erfahrungen und nach Auskunft der Registergerichte meist nicht statt. Ursache ist letztlich dafür, dass die Gründungsprüfung nach heutiger Praxis überwiegend durch Personen stattfindet, die im Bereich der rechtlichen Gründungsvorgänge gar nicht prüfen können und daher auch nicht prüfen[2].

 

Für die Gründungsprüfung werden Kosten in Rechnung gestellt, die jedenfalls bei der „normalen“ AG-Gründung den Betrag der ansonsten anfallenden Notar- und Gerichtskosten zusammengenommen in aller Regel deutlich übersteigen. Folge ist, dass bei Gründungsvorgängen entweder oft „Strohmann-Vorstände“ oder „Strohmann-Aufsichtsräte“ bestellt werden, was der Sache nicht dienlich ist, oder auf „Vorrats-AG’s“ zurückgegriffen wird, was ebenfalls nicht unproblematisch ist und die Transaktionskosten für die Beteiligten erhöht.

 

Berufsrechtlich bestehen gegen eine notarielle Gründungsprüfung keine Bedenken. Zwar ist der Notar daran gehindert, in Angelegenheiten, in denen er selbst tätig geworden ist, eine Gründungsprüfung durchzuführen. Gleiches gilt für Notare in gemeinsamer Berufsausübung oder Bürogemeinschaft. Anderes gilt jedoch für einen dritten Notar. Dieser ist an der Durchführung der Prüfung berufsrechtlich nicht gehindert.

 

Nach Auffassung des Deutschen Notarvereins stellt die Durchführung der Gründungsprüfung durch einen Notar keine Amtstätigkeit, sondern eine genehmigungsfreie Nebentätigkeit dar, (§ 8 Abs. 4 Bundesnotarordnung: „ähnliche auf behördlicher Anordnung beruhende Stellung“). Die Einschaltung eines dritten Notars garantiert zudem einen unabhängigen „zweiten Blick“ auf die Gründungsunterlagen, was der Gerichtsentlastung dient. Der Deutsche Notarverein ist der Auffassung, dass dieses Verfahren dem Verfahren der Selbstprüfung nach dem RefE wegen seines Charakters als Sonderform der „peer review“ qualitativ überlegen ist. Das Gesetz sollte sich nicht auf den beurkundenden Notar als Prüfer festlegen, schon um Inkompatibilitäten mit dem Berufsrecht zu vermeiden.

 

Für die Beteiligten führt die Prüfung durch Notare zu erheblich geringeren Kosten (bei der Standardgründung liegt die Kostenersparnis bei ca. 75 % gegenüber den Kosten eines kleineren StB-/WP-Büros, gegenüber den Kosten einer großen Prüfungsgesellschaft ist die Ersparnis noch höher) und zugleich zu einem Zeitvorteil, da der Urkundsnotar seine Registervorlage dem Prüfer übersendet, dieser den Prüfungsbericht dazu heftet und sodann die vervollständige Registervorlage an das Handelsregister weiterleitet. Seitens der Registergerichte wurde ebenfalls bestätigt, dass die Aussagekraft der von Notaren erstellten Prüfungsberichte außerordentlich groß ist und in umgekehrtem Verhältnis zu ihrem Umfang steht.

 

Zudem ist der Deutsche Notarverein der Ansicht, dass ein Notar in geeigneten Fällen auch als Prüfer einer Sachgründung grundsätzlich in Betracht kommen kann.

 

Deshalb bittet der Deutsche Notarverein die Beschränkung auf die Fälle des § 33 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG fallen zu lassen. Jeder verantwortungsbewusste Notar wird einen Prüfungsauftrag, der sein fachliches Können übersteigt, ohnehin ablehnen. Zudem wäre dann auch klar gestellt, dass der in der Praxis nicht seltene Fall der Bargründung mit Personenidentität von Organmitgliedern von Gründern mit Vorständen/Aufsichtsräten der errichteten AG ebenfalls vom Notar geprüft werden kann[3]. Hier ist eine Gründungprüfung in Analogie zu § 33 Abs. 2 AktG erforderlich.

 

§ 33 Abs. 3 AktG könnte daher wie folgt lauten:

 

„(3)     Soweit die Gründungsprüfung nicht von einem deutschen Notar vorgenommen wird, bestellt das Gericht die Gründungsprüfer nach Anhörung der Industrie- und Handelskammer. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig.“

 

Es spricht zwar einiges dafür, bei einem Notar auf eine gerichtliche Bestellung zu verzichten, da zum einen das Berufsrecht selbst die Einhaltung der in §§ 33 Abs. 5, 143 Abs. 2 AktG vorgegebenen Standards an Unparteilichkeit vorgibt, zum anderen der Notar per definitionem die nach § 33 Abs. 4 AktG erforderliche Qualifikation auch für eine Prüfung aufweist, wie incidenter das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss zur Zulässigkeit der Sozietät zwischen Anwaltsnotar und Wirtschaftsprüfer festgestellt hat[4]. Nicht zuletzt entlastet der Verzicht auf einen Bestellungsbeschluss auch die Registergerichte und verkürzt das Eintragungsverfahren.

 

Sollte mit der Bundesnotarkammer am Erfordernis einer gerichtlichen Bestellung festgehalten werden – die hierfür vorgetragenen Gründe sind gewichtig – , so könnte Absatz 3 unverändert bleiben. Jedoch hat der Vorschlag der Bundesnotarkammer den weiteren Vorteil, dass der gerichtliche Bestellungsbeschluss zugleich „behördliche Anordnung“ im Sinne des § 8 Abs. 4 Bundesnotarordnung ist, falls man nicht im Gesetzgeber selbst eine „Behörde“ sehen will.

 

Absatz 4 wäre bei Kombination der Vorschläge der Bundesnotarkammer mit den Vorstellungen des Deutschen Notarvereins um folgenden Satz 2 zu ergänzen:

 

„Gründungsprüfer kann auch ein deutscher Notar sein.“
Der Anregung der Bundesnotarkammer, in der Gesetzesbegründung die Anwendbarkeit des § 35 AktG auf einen Notar als Gründungsprüfer klarzustellen, schließt sich der Deutsche Notarverein an. Da die Gründungsprüfung keine Amtstätigkeit, sondern genehmigungsfreie Nebentätigkeit des Notars ist, fehlt ein Gebührentatbestand in der Kostenordnung.

 

2.              § 58 AktG

 

Begrüßt wird die auf eine Anregung des Deutschen Notarvereins zurückgehende Lockerung der Thesaurierungspflicht in § 58 Abs. 2 Satz 2 AktG.

 

Dem Vorschlag der Bundesnotarkammer (Stellungnahme vom 11.01.2002) zu § 58 Abs. 5 AktG wird beigetreten.

 

3.              § 86 AktG

 

Ausdrücklich als notwendiger Schritt zu leistungsbezogenen Vergütungen begrüßt wird die vorgeschlagene Streichung des § 86 AktG.

 

4.              §§ 90 Abs. 3 Satz 2, 110 Abs. 2 AktG

 

Der Deutsche Notarverein begrüßt die Stärkung des Gewichts des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, womit auch eine Stärkung der (Haftungs-)Verantwortung des Mitglieds einhergeht. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann sich künftig nicht mehr darauf berufen, es hätte gar keine Möglichkeit gehabt, Gerüchten auf den Grund zu gehen (vgl. die Fälle Balsam-Procedo oder Flowtex). Von besonderer Bedeutung ist die Neuregelung naturgemäß auch für die Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsräten mitbestimmter Gesellschaften. Diese haben oft das Ohr näher am Geschehen und werden nunmehr in die Lage versetzt, ihrer Verantwortung als Sozialpartner besser gerecht zu werden.

 

Wie die Begründung zu Recht ausführt, besteht hier die Gefahr querulatorischer Wahrnehmung dieser Rechte. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass diese Gefahren sich bei vergleichbaren Vorschriften (vor allem § 51a GmbHG) nicht im wie vielleicht anfangs befürchteten Ausmaß verwirklicht haben. Weiter kann u.E. solchen Auswüchsen auch über das Verfahren nach § 103 Abs. 3 AktG begegnet werden. Querulatorisches Verhalten kann einen wichtigen Grund darstellen. Das Erfordernis einer einfachen Mehrheit des Aufsichtsrats ist keine sehr hohe Hürde für wirksame Gegenwehr. Zudem: je höher die erzielte Mehrheit für den Antrag ist, desto größer die Wahrscheinlichkeit, dass das Gericht die Tatsache der Antragstellung selbst als Beweisanzeigen für die Unzumutbarkeit weiterer Zusammenarbeit im Aufsichtsrat bzw. in der Verwaltung und damit für einen wichtigen Grund sieht. Auch Verletzungen der mit Recht in das Gesetz eingefügten Verschwiegenheitspflicht (eine solche besteht naturgemäß schon de lege lata) in § 116 AktG können einen wichtigen Grund darstellen, was die gesetzliche Klarstellung dieser Pflicht künftig zusätzlich verdeutlicht.

 

5.              § 123 Abs. 2-4 AktG

 

Hier teilt der Deutsche Notarverein die Skepsis von Sünner[5] Die bisherige Hinterlegungspraxis, die – wie die Begründung des RefE mit Recht ausführt – kein Veräußerungsverbot darstellt, hat über die damit verbundene Meldung einer Veräußerung durch die Hinterlegungsstelle an die Gesellschaft immerhin den Nachweis ermöglicht, dass tatsächlich nur stimmberechtigte Aktionäre an der Hauptversammlung teilnehmen. Staatliche Sanktionen konnten sich hier auf den kaum bekannten § 405 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 1 ff. AktG beschränken, also eine bloße Ordnungswidrigkeit.

 

Dies wird nun anders und wird – entgegen der Erwartung der Begründung des RefE – auch durchaus von praktischer Relevanz sein, wie folgendes der Praxis entnommene Beispiel zeigt:

 

In der Hauptversammlung der A-AG, deren Aktien im Telefonhandel gehandelt werden und sich nur in Streubesitz befinden, sind zunächst 25 % des stimmberechtigten Grundkapitals anwesend. Auf der Tagesordnung stehen mehrere Beschlüsse, deren Zustandekommen eine Kapitalmehrheit von 75 % des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals erfordert. Ein unzufriedener Aktionär verfügt über 5 % des gesamten Kapitals, mithin in der konkreten Versammlung über 20 % der vertretenen Stimmen. Sinkt die Präsenz unter 20 %, kann er das Zustandekommen dieser Beschlüsse also verhindern.

 

Nach stundenlanger Diskussion herrscht ein ständiges Kommen und Gehen von Aktionären zwischen dem Abstimmungsraum (Präsenzbereich) und dem Bereich, in dem Erfrischungen gereicht werden bzw. den Toiletten. Die Präsenz ändert sich laufend und nimmt von Abstimmung zu Abstimmung ab.

 

In dieser Situation kann man nach der Neufassung des § 123 AktG dem betroffenen Aktionär nur raten, gegen alle gefassten, eine ¾-Mehrheit erfordernden Beschlüsse Widerspruch zur Niederschrift einzulegen und diese Beschlüsse sämtlich mit der Begründung anzufechten, die erforderliche Mehrheit sei nicht erreicht worden. Die Beweislast für das ordnungsgemäße Zustandekommen der Beschlüsse trägt die Gesellschaft. Sie wird diesen Beweis nicht erbringen können, da sie andernfalls von jedem anwesenden Aktionär einen Nachweis über den Aktienbesitz im Zeitpunkt der Abstimmung verlangen müsste, wozu dieser erstens wohl nicht verpflichtet ist und was zweitens enorme Zeit in Anspruch nimmt. Allein der Zeitverlust im Anfechtungsprozess wird die Gesellschaft zu einem Kompromiss zwingen.

 

Der Deutsche Notarverein begrüßt zwar die Abschaffung der Hinterlegungspraxis, die die Begründung zu recht als im Ausland nicht vermittelbar und auf einer anachronistischen Ansicht von der Praxisrelevanz des einzelnen Wertpapiers beruhend kritisiert. Eine gesetzliche Neuregelung sollte jedoch klar die Meldewege zwischen der Depotbank und der Gesellschaft sichern, die zur ordnungsgemäßen Präsenzfeststellung zwingend erforderlich sind. Wer an einer Hauptversammlung teilnehmen will, muss sicherstellen, dass der Verkauf seiner Aktien bis zum Ende des Tages der Hauptversammlung der Gesellschaft gemeldet wird.

 

Werden Aktien nicht im Depot verwahrt, so wird außer der Hinterlegung kaum eine andere Lösung bleiben, sofern die Gesellschaft sich nicht zur Ausgabe von Namensaktien entschließt.

 

Alternativ könnte das Stimmrecht in der Hauptversammlung in den Fällen, in denen die Teilnahme an der Hauptversammlung einer Anmeldung bedarf, an die Inhaberschaft der Aktie im Zeitpunkt der Anmeldung angeknüpft werden, was allerdings einen Systemwechsel im deutschen Gesellschaftsrecht mit sich brächte (gesetzliche Anerkennung der Möglichkeit der Abspaltung von Gesellschafterrechten). In diesem Fall müsste § 133 AktG wie folgt gefasst werden:

 

Dem bisherigen Text wird folgender Absatz vorangestellt:

 

„(1)     Stimmberechtigt ist, wer im Zeitpunkt der Eröffnung der Hauptversammlung Aktionär ist. Im Fall des § 123 Abs. 2 ist stimmberechtigt, wer am Ende des siebten Tages vor der Hauptversammlung Aktionär war.“

 

Der bisherige Absatz 1 wird zum Absatz 2. Der Text des bisherigen Absatz 2 wird neuer Satz 2 des nunmehrigen Absatzes 2.

 

 

6.              § 161 AktG

 

Mit § 161 AktG schafft der Gesetzgeber nach § 342 HGB einen zweiten Fall von Rechtssetzung durch außerstaatliche Gremien. Während § 342 HGB immerhin rudimentäre Regelungen zur Struktur und zur „Beleihung“ des Deutschen Standardisierungsrats enthält, beschränkt sich § 161 E-AktG auf das Schlagwort „Kodex-Kommission“.

 

Dieses Konzept sollte noch einmal verfassungsrechtlich geprüft werden.

 

Zudem ist der Deutsche Notarverein aufgrund des jetzt vorliegenden Entwurfs eines Corporate Governance Kodex nicht davon überzeugt, dass hiervon – und zwar durchaus im Gegensatz zu der Arbeit des Deutschen Standardisierungsrats – entscheidende Impulse für die Verbesserung des Kapitalmarktstandorts Deutschland ausgehen. Mustert man den Kodex auf seinen sachlichen Regelungsgehalt durch, so scheint der jetzt vorliegende Kodex hinter die bereits seit längerem veröffentlichen Vorarbeiten des Frankfurter und des Berliner Initiativkreises zurückzugehen. Sachlicher Gehalt, der über eine Wiedergabe von Grundzügen des deutschen Aktienrechts in „plain language“ hinausgeht, ist kaum feststellbar. Immerhin wird anheim gestellt, dass dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Vorstände angehören sollen (damit liegt der Standard niedriger als im Ausland). Zur im Ausland mit großem Augenmerk betrachteten Unabhängigkeit des Abschlussprüfers wird nichts gesagt, was angesichts des aktuellen Anlasses (Insolvenz der ENRON in den USA, Vorwürfe gegen die Prüfungsgesellschaft Arthur Andersen) erstaunt. Gleiches gilt für die Rolle von Beratern im Aufsichtsrat, die ebenfalls aus aktuellem Anlass (Bankgesellschaft Berlin) in das Licht der Fachdiskussion gerückt ist.

 

Der Deutsche Notarverein hält das Aktiengesetz für den falschen Standort für Verweisungen auf Programmsätze ohne Regelungscharakter. Das Ziel eines Verweises, nämlich die Konkretisierung von Organpflichten zur Allokation von Haftungsverantwortlichkeiten, wird so nicht erreicht.

 

Verweise auf Corporate Governance Kodizes scheinen eher bei den Zulassungsbestimmungen zu den einzelnen Börsensegmenten angebracht. Gerade im Rahmen des Regelwerks des Neuen Markts, dessen Rechtsnatur als AGB sich zunehmend in der juristischen Diskussion herauszuschälen beginnt, sollte den einzelnen Börsen Gelegenheit geboten werden, durch Verweis auf durchaus unterschiedliche Corporate Governance Kodizes einen Kapitalmarktstandortwettbewerb im Sinne eines race to the top zur Qualitätssteigerung des jeweiligen Börsenstandorts zu erzeugen. Dies wäre zugleich auch ein Beitrag zur Stärkung des förderalen Systems. Die einzelnen Regionalbörsen könnten auf ihr spezielles Marktsegment zugeschnittene Corporate Governance Grundsätze entwickeln und als compliance-Standard vorgeben. So werden die Corporate Governance Anforderungen der Börsen in Stuttgart und München sich durchaus von denen für den Neuen Markt absetzen, um den unterschiedlichen Unternehmenskulturen der einzelnen notierten Unternehmen besser gerecht zu werden.

 

Wir würden uns freuen, wenn die genannten Punkte Berücksichtigung finden könnten und stehen zu weiteren Erläuterungen gerne zur Verfügung

 

 

Fußnoten:

[1]           Zu prüfen sind alle rechtlichen und tatsächlichen Vorgänge, die mit der Gründung zusammenhängen, statt aller Hüffer, AktG, 4. Aufl. 1999, § 34 Rdz. 2; Münchner Kommentar zum AktG-Pentz, § 34 Rdz. 10-17.
[2]           Die Frage, ob bei den Prüfungsvorgängen nach Aktienrecht, insbesondere bei der Gründungsprüfung, möglicherweise aber auch bei der Prüfung nach § 183 Abs. 3 AktG nicht ohnedies die rechtliche Seite mit eigenständiger Bedeutung im Vordergrund steht, daher die Durchführung der Prüfung unter § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG fällt und die Ausnahme für die Abschlusserstellung und -prüfung in § 5 Nr. 2 RBerG auf Gründungsprüfer wegen der eigenständigen Bedeutung der rechtlichen Prüfungskomponente gar nicht anwendbar ist, sei hier nur am Rande erwähnt.
[3]           Statt aller Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 33 Rdz. 4.
[4]           BVerfG Beschluss vom 08.04.1998 – 1 BvR 1773/96 = NJW 1998, 2269, 2271 linke Spalte unten: „wobei Notare und Rechtsanwälte auf allen Gebieten beraten dürfen, die auch dem Steuerberater und dem Wirtschaftsprüfer erlaubt sind“. Gleichzeitig betont das BVerfG, dass dies umgekehrt nicht gilt.
[5]           Die Aktiengesellschaft, 2002, S. 1-3.

 

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