Stellungnahme vom 23.10.2001
Vorbemerkung:
Der Fragebogen der EU-Kommission zur „Binnenmarktstrategie für den Dienstleistungssektor“ ist nicht auf die Notare und ihre Tätigkeit zugeschnitten. Er trägt damit nicht der Forderung des Bundesverbandes der Freien Berufe in seiner Stellungnahme zu der Mitteilung der Kommission „Binnenmarktstrategie für den Dienstleistungssektor“ nach einer differenzierenden Betrachtung der verschiedenen Zweige des Dienstleistungssektors Rechnung. Gleichwohl ist der Deutsche Notarverein bestrebt, konstruktiv an einer Binnenmarktstrategie für den Dienstleistungssektor, die einem differenzierenden Ansatz im Sinne der Stellungnahme des Bundesverbandes der freien Berufe vom 30. Mai 2001 folgt, mitzuwirken.
Ungeachtet der Tatsache, dass eine Reihe von Fragen nicht beantwortet werden können, weil sie die Notare nicht betreffen, bietet der Fragebogen die Möglichkeit, in ausgewählten Bereichen auf die Funktion des Notars nach deutschem Recht einzugehen und dabei auch die Bedeutung des Notars für den ausländischen Rechtssuchenden zu beleuchten.
Diese Möglichkeit nimmt der Deutsche Notarverein gerne wie folgt wahr:
Zu Kapitel A:
Kapitel A des Fragebogens, das grundsätzliche Fragen nach der Art der Betätigung des Befragten im europäischen Ausland stellt, knüpft an den Begriff des Unternehmens an. Es ist davon auszugehen, dass dieser Begriff, wie auch der Begriff des Unternehmers, in einem europarechtlichen Sinne als einer der Zentralbegriffe des Verbraucherrechts zu verstehen ist. In Umsetzung europarechtlicher Vorgaben hat der Begriff des Unternehmers auch Eingang in § 14 BGB gefunden. Ob Notare Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB sind, ist allerdings zweifelhaft. Sie sind gemäß § 1 Bundesnotarordnung (BNotO) Träger eines öffentlichen Amtes. Das Rechtsverhältnis, in dem der Notar zu den Vertragsbeteiligten steht, ist kein privatrechtlicher Vertrag, unterfällt damit auch nicht dem Verbraucherschutzrecht. Der Notar, dessen Leistungsbeziehungen ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur sind, ist folglich kein Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB.
Frage 1a:
Ausübung eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) ist darüber hinaus zu verstehen als originäre Wahrnehmung staatlicher Aufgaben. Der Notar ist nicht Beliehener, seine Amtsstellung ist nicht abgeleitet. Die Befugnis, staatliche Aufgaben wahrzunehmen, endet an den Grenzen des Hoheitsgebietes des Staates, dessen Aufgaben der Amtsträger wahrnimmt. Eine grenzüberschreitende hoheitliche Tätigkeit wäre ein Eingriff in die Integrität des anderen Staates und damit ein Verstoß gegen das Völkerrecht. Die Tätigkeit deutscher Notare ist daher auf das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Beurkundungen im Ausland sind unwirksam. Die Notare dürfen daher auch keine Tochterunternehmen oder Niederlassungen im Ausland errichten.
Allerdings ist es den Notaren nicht schlechterdings verwehrt, im Ausland tätig zu werden. Auf Vorschlag der Bundesnotarkammer hat der Gesetzgeber im Rahmen der Berufsrechtsnovelle 1998 den § 11a in die Bundesnotarordnung eingefügt. § 11a BNotO bestimmt folgendes:
Der Notar ist befugt, einen im Ausland bestellten Notar auf dessen Ersuchen bei seinen Amtsgeschäften zu unterstützen und sich zu diesem Zweck ins Ausland zu begeben, soweit nicht die Vorschriften des betreffenden Staates entgegenstehen. Er hat hierbei die ihm nach deutschem Recht obliegenden Pflichten zu beachten. Ein im Ausland bestellter Notar darf nur auf Ersuchen eines inländischen Notars im Geltungsbereich dieses Gesetzes kollegiale Hilfe leisten; Satz 1 gilt entsprechend. Er hat hierbei die für einen deutschen Notar geltenden Pflichten zu beachten.
In diesem Sinne kann der deutsche Notar auch Leistungen eines ausländischen Notars nutzen.
Die Regelung trägt der zunehmenden Zahl grenzüberschreitender Sachverhalte Rechnung. Mit ihrem zum Gesetz gewordenen Vorschlag waren die Notare bestrebt, sich einer grenzüberschreitenden Zusammenarbeit unter Berücksichtigung der Einschränkungen, die sich aus dem Charakter des Notaramtes ergeben, zu öffnen.
Frage 1b:
Insbesondere Notare in grenznahen Regionen und in den Ballungszentren kommen zunehmend mit grenzüberschreitenden Sachverhalten in Berührung. Dabei kommt es vor, dass sie mit Dienstleistern aus anderen EU-Mitgliedstaaten zusammenarbeiten. Häufig sind etwa Angehörige der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe aus einem anderen Staat involviert. Der Notar kommt auch mit ausländischen Bankinstituten oder Vermittlern in Kontakt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Notar deren Dienstleistung nicht unmittelbar nutzt, sondern die genannten Dienstleister vielmehr von den am Rechtsgeschäft Beteiligten beauftragt sind. Nennenswerte strukturelle Probleme sind dabei nicht bekannt geworden.
Frage 1c:
Der Notar verkauft keine Güter. Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten kann der Notar nur eingeschränkt, wie vorbeschrieben, gemäß § 11a BNotO erbringen.
Zu Kapitel B:
Kapitel B des Fragebogens beschäftigt sich mit der Struktur des Unternehmens. Es werden Fragen nach der Position des Befragten im Unternehmen, der Zahl der Mitarbeiter und der allgemeinen Unternehmensorganisation gestellt.
Fragen D1 und D2:
Ungeachtet des von ihm ausgeübten öffentlichen Amtes bestimmt der Notar die wirtschaftlich-organisatorischen Grundlagen seiner Amtsausübung selbstverantwortlich. Er trägt mit seinem Gebührenaufkommen das wirtschaftliche Risiko der Einrichtung und Unterhaltung seiner Amtsstelle. Er ist somit auch Arbeitgeber seiner Angestellten, die er einstellt und vergütet. (Eine abweichende Regelung gilt im Geltungsbereich der bayerischen Notarkasse. Den dortigen Notariaten sind im öffentlichen Dienst stehende Mitarbeiter zugeordnet, die von der Notarkasse vergütet werden. Daneben können die Notare jedoch auch Mitarbeiter in unmittelbarem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis einstellen.)
Die Anzahl der Angestellten, die ein Notar beschäftigt ist unterschiedlich. Sie schwankt im Falle eines Einzelnotars zwischen 3 und 10 Mitarbeitern. In Notarsozietäten gibt es entsprechend mehr Mitarbeiter. Notare beschäftigen in erster Linie Notarfachangestellte. Der Beruf des Notarfachangestellten ist ein Ausbildungsberuf. Die Notare schaffen somit nicht nur sichere Arbeitsplätze, sondern engagieren sich auch für eine qualifizierte Ausbildung.
Frage D 4:
Die Klienten des Notars sind sowohl Unternehmen, öffentliche Institutionen und Privatpersonen. Eine prozentuale Verteilung kann nicht angegeben werden. Das Tätigkeitsfeld des Notars richtet sich nicht nach einer bestimmten Klientel, sondern nach den Rechtsmaterien, in denen die Mitwirkung des Notars vorgesehen ist.
Unternehmen suchen den Notar in erster Linie bei Sachverhalten mit gesellschaftsrechtlicher Berührung auf, aber auch im Rahmen von Grundstückstransaktionen. Im zuletzt genannten Bereich wird die Mitwirkung des Notars auch von öffentlichen Institutionen (Städte, Gemeinden, Kirchen) und privaten Klienten nachgesucht. Überwiegend private Klienten ersuchen den Notar um seine Amtsausübung in erb- und familienrechtlichen Sachverhalten.
Zu Kapitel C:
Gegenstand des Kapitels C sind in verschiedenen Varianten die Schwierigkeiten, die bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten entstehen können.
Naturgemäß gibt es zu diesen Fragen nur in sehr eingeschränktem Maße Erfahrungen von Notaren. Gleichwohl können die Notare ausgewählten Themen folgende Erfahrungen beitragen:
Variante 1:
Die erste Variante des Kapitels C beschäftigt sich mit der Errichtung einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass ausländische Unternehmer, die sich in Deutschland engagieren wollen und mit dem Notar in Berührung kommen, die Vorteile des hiesigen Handelsregistersystems schätzen. Als Publizitätsmittel dient das Handelsregister der Sicherheit des rechtsgeschäftlichen Verkehrs mit Kaufleuten. Die Formalitäten des handelsregisterlichen Verfahrens führen zwar auf der einen Seite zu einem erhöhten Aufwand, auf der anderen Seite jedoch bietet das Handelsregister auch dem ausländischen Teilnehmer am Rechtsverkehr eine verlässliche Informationsquelle. Der Notar, der den Klienten in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten betreut, erforderliche Beurkundungen vornimmt und die Handelsregisteranmeldung vorbereitet und im Namen des Klienten die Anmeldung beim Handelsregister beantragt, bürgt aufgrund seines Amtes und aufgrund seiner Qualifikation für eine unabhängige, unparteiische und qualifizierte Beratung. Durch das Zusammenwirken des auf selbständiger Basis tätigen Notars mit den bei den Amtsgerichten geführten Handelsregistern ist eine höchstmögliche Richtigkeit bei gleichzeitig hoher Effizienz gewährleistet. Den Rechtssuchenden erwartet beim Notar Beratung, Beurkundung und Vollziehung aus einer Hand.
Variante 3:
Variante 3 erwähnt unter anderem die Gesetzgebung im Zusammenhang mit dem Verbraucherschutz, insbesondere die Klauseln, die im Vertrag aufscheinen müssen. Dies möchten wir zum Anlass nehmen, auf die verbraucherschützende Funktion der notariellen Beurkundung aufmerksam zu machen. Materielles Ziel des Beurkundungsverfahrens ist der Schutz der Beteiligten. Durch die Einschaltung des Notars bei bestimmten Rechtsgeschäften wird gewährleistet, dass die Beteiligten ihre Entscheidung nur in vollem Wissen um die Folgen der Rechtsgestaltung treffen. Indem der Notar Garant für ausgewogene, dem geltenden Recht entsprechende Rechtsgeschäfte ist, verschafft er dem Verbraucher Rechtssicherheit. Dank seiner Unparteilichkeit gewährleistet der Notar ein rechtliches Gleichgewicht der Beteiligten.
Variante 6:
Variante 6 des Kapitels C beschäftigt sich mit dem Beilegen von Auseinandersetzungen in einem anderen Mitgliedstaat der EU. Auch in diesem Zusammenhang soll nicht auf die nur in geringem Maße vorhandene Erfahrung deutscher Notare bei der Streitbeilegung in anderen EU-Mitgliedstaaten eingegangen werden, sondern auf den Beitrag der deutschen Notare bei der Streitvermeidung und Streitbeilegung, der seinerseits für Rechtssuchende aus dem Ausland von Interesse ist.
Die notarielle Tätigkeit ist Teil der vorsorgenden Rechtspflege. Unter vorsorgender Rechtspflege ist die staatliche Daseinsvorsorge zu verstehen, die durch Mitwirkung bei der Gestaltung und Sicherung privater Rechtsverhältnisse die schutzwerten rechtlichen Interessen des Einzelnen fördert, vor allem ihrer künftigen Verletzung vorbeugt, zugleich aber auch die Interessen Anderer und der Allgemeinheit betreut und auf diese Weise der Gerechtigkeit, der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden dient.
Aus der Perspektive des Einzelnen dient die vorsorgende Rechtspflege also der Streitvermeidung. Durch ausgewogene Vertragsgestaltung und durch eingehende Beratung können Konflikte zwar nicht völlig ausgeschlossen, aber doch reduziert werden. Aufgabe des Notars ist es, den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären und über die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäfts zu belehren. Der Notar gewährleistet dadurch individuellen Rechtsschutz und Ausübung von Rechtskontrolle in einem frühen Stadium der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten. Seine Funktion ist daher auch beschrieben worden als „Richter im Vorfeld“.
Die Erfahrungen als „Streitvermeider“ bringen die Notare auch in die Streitschlichtung ein. So wurde den Notaren die Durchführung des obligatorischen Vermittlungsverfahrens nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz in den neuen Bundesländern übertragen. In bestimmten Bundesländern sind die Notare darüber hinaus als Gütestellen für die außergerichtliche Streitbeilegung nach § 15a EGZPO anerkannt worden.
Auch die notariellen Standesorganisationen bemühen sich um das Schlichtungswesen. Neben der Güteordnung der Bundesnotarkammer ist der Schlichtungs- und Schiedsgerichtshofs Deutscher Notare (SGH) zu nennen. Der SGH ist eine Einrichtung der DNotV Gmbh, einer Tochtergesellschaft des Deutschen Notarvereins. Der Deutsche Notarverein setzt damit die aus ihrer Tätigkeit resultierende besondere Kompetenz der Notare auf dem Gebiet der Streitschlichtung institutionell um. Besonderes Merkmal des SGH ist die dem schiedsrichterlichen Verfahren vorgeschaltete obligatorische Schlichtungsphase. Der SGH stellt gerade für Sachverhalte mit Auslandsberührung eine günstige und effektive Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit dar.
