Stellungnahme vom 19.12.2016
Der Deutsche Notarverein dankt für die Gelegenheit zur Stellungnahme zur Verfassungsbeschwerde der Frau N. (nachfolgend „Bf.“) als sachkundiger Dritter.
I.
Im Gegensatz zum Rechtsanwalt übt der Notar ein öffentliches Amt aus, §§ 1-3 BRAO einerseits und § 1 BNotO andererseits. Das bedingt einen unterschiedlichen Prüfungsmaßstab beim Berufszugang.
Prüfungsmaßstab für die Übernahme in den notariellen Anwärterdienst bzw. die Ernennung zum Notar/zur Notarin auf Lebenszeit ist die persönliche und fachliche Eignung des Bewerbers/der Bewerberin, §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 2 Satz 1 BNotO. Diese Vorschriften wiederholen letztlich das Verfassungsgebot des Art. 33 Abs. 2 GG.
Prüfungsmaßstab für den Zugang zum Anwaltsberuf sind §§ 6 Abs. 2, 7 BRAO, hier insbesondere § 7 Nr. 5 BRAO.
In beiden Normkomplexen werden unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, was jedoch nicht zu ihrer Verfassungswidrigkeit führt. Für den Notar folgt dies schon aus der wörtlichen Übernahme des Wortlauts des Grundgesetzes. Für den Rechtsanwalt hat dies bereits der Bundesgerichtshof in dem durch Verfassungsbeschwerde angegriffenen Beschluss zutreffend ebenfalls festgestellt (BGH v. 27.6.2016, AnwZ (Brfg) 10/16, Tz. 7 m. weit. Nachw.). Der Begriff „unwürdig“ ist durchaus in verfassungskonformer Weise handhabbar.
Verfassungsrechtlich unbedenklich erscheint insbesondere, der Verwaltung und den Gerichten bei der Ausfüllung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe einen „Beurteilungsspielraum“ zuzubilligen, nämlich soweit diese ein Prognoseelement beinhalten.[1]
II.
Vorschriften, die den Berufszugang wegen strafrechtlicher Verurteilungen beschränken, sind dem geltenden Recht nicht fremd. Beispielhaft sei hingewiesen auf:
- die gesellschaftsrechtlichen Bestellungshindernisse für einen GmbH-Geschäftsführer sowie den Vorstand einer Aktiengesellschaft oder einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG, § 76 Abs. 2 Nr. 3 AktG, Art. 9 Abs. 1 lit. c) ii) VO (EG) Nr. 2157/2001 („SE-VO“).
- Vorschriften des Gewerberechts, die an die „Zuverlässigkeit“ des Geschäftsleiters anknüpfen, die wiederum bei strafrechtlichen Verurteilungen in der Regel verneint wird, wie z. B. §§ 34a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, 34b Abs. 4 Nr. 1, 34c Abs. 2 Nr. 1, 34d Abs. 2 Nr. 1, 34e Abs. 2, 34f Abs. 2 Nr. 1, 34h Abs. 1 Sätze 4-5, 34i Abs. 2 Nr. 1 sowie (mit umgekehrten Parteirollen) § 35 GewO. Besondere Bedeutung haben die Tatbestände des § 24 VAG bzw. des § 33 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG.
Die gesellschaftsrechtlichen Bestellungshindernisse und zahlreiche der genannten Vorschriften der Gewerbeordnung knüpfen die Versagung des Berufszugangs an eine strafrechtliche Verurteilung wegen bestimmter Vermögensdelikte, deren Rechtskraft nicht länger als fünf Jahre zurückliegt.
Die Sondervorschriften des VAG und des KWG machen gesellschaftsrechtliche Bestellungshindernisse im Recht der eingetragenen Genossenschaft (soweit es sich um Banken handelt) und des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit obsolet. Zudem sind die Maßstäbe an die Zuverlässigkeit im sensiblen Bereich des KWG/VAG zu Recht erheblich strenger als im allgemeinen Gewerberecht. Besonders deutlich wird dies bei der (einfachen) Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO. Diese führt für sich genommen noch nicht zu einem gesellschaftsrechtlichen Bestellungshindernis, disqualifiziert im Allgemeinen jedoch bereits für die Stellung des Geschäftsleiters einer Bank oder Versicherung.[2]
Maßgebliche Gesichtspunkte für alle genannten Zugangsbeschränkungen sind der Schutz des Rechtsverkehrs und des Ansehens des jeweiligen Berufs. Gerade im Finanzdienstleistungsbereich wird dieses Anliegen besonders deutlich, ebenso in der Umkehr der Parteirollen bei den allgemeinen, nicht erlaubnispflichtigen Gewerben (§ 35 GewO). Es geht um den Schutz des Vermögens des Bürgers, der typischerweise nicht über die Spezialkenntnisse des Berufsträgers verfügt. Es geht aber auch um den Schutz eines bestimmten Berufsbilds, das durch entsprechende Anstrengung der Berufsträger erworben wird, damit auch um die Berufsausübungsfreiheit der Rechtschaffenen und ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Hierbei dürfte der Beruf des Rechtsanwalts, was die gebotene Schutzintensität beim Berufszugang angeht, zwischen den erlaubnispflichtigen Gewerben einerseits und den öffentlichen Ämtern andererseits anzusiedeln sein. Im „Apothekenurteil“[3] wurden Berufe, die Tätigkeiten zum Inhalt haben, die in erster Linie dem Staat vorbehalten sind, als „staatlich gebundene“ Berufe bezeichnet, die ebenfalls Art. 12 GG unterfallen, bei denen aber Sonderregelungen die Wirkung des Grundrechts umso stärker zurückdrängen können, je näher der Beruf an den öffentlichen Dienst heranrückt.
Das bedeutet aber auch, dass nicht nur beim Zugang zum Notarberuf, sondern auch bei der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ein strafrechtlich relevantes Verhalten strenger zu werten sein kann als bei der gesellschaftsrechtlichen oder gewerberechtlichen Bestellung bzw. Zulassung. Die Organe der Rechtspflege müssen in ganz besonderer Weise Garant für Rechtstreue sein.
Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber in § 7 BRAO dagegen entschieden, einen Katalog bestimmter Straftaten aufzunehmen, derentwegen eine Verurteilung dazu führt, die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft im Regelfall zu versagen. Er stellt in § 7 Nr. 5 BRAO vielmehr darauf ab, solche Bewerber auszuschließen, die aufgrund ihres schuldhaften Verhaltens für den Beruf des Rechtsanwaltes unwürdig erscheinen. Damit ist der Prüfungsrahmen einerseits weiter, weil hier jedes Handeln eines Bewerbers für seine charakterliche Beurteilung herangezogen werden kann, selbst wenn es nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt hat. Auf der anderen Seite kann nicht allein eine strafrechtliche Verurteilung per se die Versagung begründen. Vielmehr muss eigenständig geprüft werden, ob das der Verurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten erlaubt, eine Prognose dahin abzugeben, dass der Bewerber um die Anwaltszulassung zukünftig eine Gefährdung für die wichtigen Belange der Rechtspflege darstellt.
III.
Dass die Maßstäbe für die Entziehung einer erteilten Zulassung weniger streng sein dürfen, liegt in der Natur der Sache. Bei der Zulassung ist der Bewerber derjenige, der etwas will und daher seine Eignung darlegen muss. Bei der Rücknahme der Zulassung obliegt dagegen der Behörde die Darlegungslast. Schon die unterschiedliche Verteilung der Parteirollen wirkt sich auf den Maßstab aus. Dies erscheint auch sachgerecht, denn bei der Zulassung geht es um den Erwerb einer Existenz zu einem Zeitpunkt, da der Bewerber noch Alternativen hat. Bei der Rücknahme der Zulassung geht es um den Entzug der Existenzgrundlage, oft ohne Alternative für den Betroffenen.
Ist die Zulassung jedoch einmal bestandskräftig entzogen, gelten für die Wiedererteilung dieselben Maßstäbe wie für die Ersterteilung. Auch das ist faktisch letztlich die Folge der skizzierten Verteilung der Parteirollen.
IV.
Soweit ein Delikt vorliegt, das Zweifel an der Eignung begründet, wie beim Notar etwa die Trunkenheitsfahrt im Straßenverkehr mit Unfallflucht, kann die Dauer der „Wohlverhaltensphase“ sich auch an der Fünf-Jahres-Frist der gesellschaftsrechtlichen Bestellungshindernisse und der gewerberechtlichen Versagungstatbestände orientieren, die hier aber allenfalls Anhalt, wenn nicht gar Untergrenze darstellt. Das Fehlen starrer Fristen wie z. B. im Gesellschaftsrecht, bedeutet aber auch, dass es auf den Einzelfall ankommt. Zu bewerten ist die konkret begangene Tat. Ginge es im Fall der Bf. um den Zugang zum Notarberuf, so würden folgende Gesichtspunkte eine Rolle spielen:
a) Verurteilung wegen uneidlicher Falschaussage im Jahr 2007: Zu Gunsten des Bewerbers ist die bei Antragstellung fast acht Jahre zurückliegende Verurteilung sowie das jugendliche Alter der Bf. bei der Tat zu berücksichtigen (möglicherweise liegt ein Fall von § 1 Abs. 2 JGG vor, falls die Bf. zum Tatzeitpunkt noch nicht 21 Jahre alt war). Zu Lasten der Bf. fällt ins Gewicht, dass es sich um ein Delikt handelt, das das Vertrauen in die Integrität des Berufsträgers in besonderem Maße erschüttert.
b) Verurteilung wegen Beleidigung: Zu Gunsten der Bf. spricht, dass die Beleidigung nicht Dritten gegenüber öffentlich gemacht wurde („Ins-Netz-Stellen“). Zu Lasten der Bf. spricht, dass die Beleidigung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses gegenüber einem Justizangehörigen begangen wurde.
Ginge es um den Zugang zum Notarberuf, würde man die persönliche Eignung der Bf. mit ebenso guten Gründen in Frage stellen können wie beim Zugang zum Amt eines Richters oder Staatsanwalts.[4] Beim Anwaltsberuf könnte man im Rahmen von oben lit. b) berücksichtigen, dass es einem Rechtsanwalt bei Ausübung seines Berufs möglicherweise gestattet sein kann, auch einmal über das Ziel hinaus zu schießen.[5]
V.
Ob eine Strafe verbüßt wurde oder nicht, erscheint uns demgegenüber von nachrangiger Bedeutung. Entscheidend für den Berufszugang ist vielmehr der glaubhaft vollzogene Wandel von Einstellung und Verhalten. Eine längere Wohlverhaltensperiode indiziert diesen Wandel. Ob ein solcher Wandel bei der Bf. vorliegt, ist von uns jedoch nicht zu beurteilen.
Fußnoten:
[1] Siehe Eylmann/Vaasen-Frenz, BNotO, BeurkG, 4. Aufl. 2016, § 6 BNotO Rz. 6.
[2] Ein Fall aus der Praxis des Unterzeichners: Ein Strafbefehl wegen Hinterziehung von Einfuhrumsatzsteuer in vierstelliger Höhe durch Nichtdeklaration einer in der Schweiz gekauften Armbanduhr führte zur Versagung der Bestellung zum Vorstand einer kleinen Privatbank durch die BaFin.
[3] BVerfG v. 11.06.1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377, 398.
[4] Zu den Fallgruppen Eylmann/Vaasen-Frenz, a. a. O. mit Nachweisen zur Rspr.
[5] Vgl. etwa BVG v. 12.05.2009, 1 BvR 2272/04, NJW 2009, 3016 [„durchgeknallter Staatsanwalt“].
